Por: Carlos Armando Alviz Espitia
La tentativa inidónea plantea un desafío en la delimitación de la intervención penal, cuestionando los principios de legalidad, proporcionalidad y ultima ratio. Se define como aquella acción penalmente relevante en la que el autor intenta cometer una conducta punible, pero el acto resulta incapaz de producir el resultado debido a la ineficacia de los medios empleados o a la inexistencia del objeto material.
Los fundamentos normativos y las implicaciones doctrinales de esta figura, principalmente desde las disposiciones del Código Penal Colombiano y la jurisprudencia. El artículo 27 del Código Penal establece que los actos preparatorios no son punibles; solo lo son aquellos ejecutivos que sean idóneos para la consumación del delito.
La idoneidad, por tanto, es clave para determinar la antijuridicidad material. La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que la tentativa es punible si los actos ejecutivos tienen potencial real de alcanzar el resultado típico, excluyendo las tentativas irreales o supersticiosas. Penalizar la tentativa inidónea bajo el prisma del derecho penal del enemigo contraviene el principio de lesividad del artículo 11 del Código Penal, que solo permite sancionar conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos concretos.
El “derecho penal del enemigo” es una doctrina que aborda la tentativa inidónea desde la óptica de la peligrosidad del autor, argumentando que estas conductas, aunque no generen riesgo real, reflejan una voluntad delictiva que debe ser neutralizada. Se considera enemigo a quien demuestra una predisposición antisocial, justificando así una penalización preventiva.
Autores como Zaffaroni rechazan esta perspectiva, destacando que el derecho penal debe sancionar hechos lesivos y no pensamientos o deseos. El enfoque garantista, se sostiene que la tentativa inidónea no debería ser punible salvo en casos con riesgo objetivo. Penalizarla bajo el argumento de peligrosidad del autor podría derivar en un derecho penal autoritario y en la criminalización de intenciones, lo cual contraviene los principios de legalidad y proporcionalidad de la pena.
Así, el derecho penal debe centrarse en hechos concretos y no en pensamientos o deseos del individuo. Esa postura, que plantea castigar intentos ineficaces viola el principio de derecho penal mínimo, que busca limitar la intervención penal a conductas realmente lesivas. Por ejemplo, intentar un homicidio con un medio inofensivo, como un jugo sin veneno, es considerado atípico debido a la ausencia de riesgo real para el bien jurídico protegido.
En términos de la categoría de la antijuricidad, se proponen dos categorías: la tentativa absolutamente inidónea, que no debería ser reprochable penalmente, y la tentativa relativamente inidónea, punible con una pena atenuada. objetiva. La jurisprudencia colombiana ha señalado que la inexistencia de objeto o medio eficaz convierte a estas acciones en atípicas, excluyéndolas de la punibilidad.